Staatssteun

De staatssteunregels van de Europese Unie verbieden lidstaten om een selectief economisch voordeel toe te kennen die de mededinging en de handel tussen lidstaten verstoort of dreigt te verstoren. Het begrip ‘staatssteun’ in het Europees recht is bijzonder breed en omvat elk voordeel, in welke vorm ook, toegekend  door de staat en/of door staatsmiddelen op selectieve wijze aan één of meerdere ondernemingen. Deze steun kan bestaan onder uiteenlopende vormen, zoals de verkoop  van onroerend goed aan private partijen onder de marktprijs of publieke ondersteuning van privaat aangehouden infrastructuur.

In beginsel is staatssteun verboden tenzij het is aangemeld bij de Europese Commissie (Commissie) én niet wordt toegekend voordat de Commissie haar goedkeuring heeft verleend. Toch (a) kwalificeert niet elke steunmaatregel van de overheid als staatssteun, (b) behoeft niet elke nieuwe steunmaatregel te worden aangemeld en (c) is niet elke vorm van staatssteun verboden.

De Commissie heeft immers specifieke juridische instrumenten aangenomen die:

1. bepaalde steunmaatregelen buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels houden wegens het geringe bedrag van de steun (de minimis); er is dan geen sprake van staatssteun;
2. bepaalde categorieën van steun onder strikte voorwaarden vrijstellen van de aanmeldingsplicht;
3. duidelijk maken hoe de staatssteunregels toegepast moeten worden op bepaalde types steun en op welbepaalde sectoren van de industrie;
4. duidelijk maken wanneer steun als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd.

In deze paragraaf informeren we  decentrale overheden en marktpartijen  over aandachtstspunten rondom staatssteun van overheden aan ondernemingen, onder meer in het kader van de realisatie van (tijdelijke) flexwoningen.

Juridisch kader  #

Artikel 107, lid 1, van het Verdrag over de Werking van de Europese Unie (VWEU) bevat volgend principieel verbod op staatssteun:

“Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

Uit de tekst blijkt dat een maatregel, om als staatssteun te worden gekwalificeerd, moet voldoen aan een aantal cumulatieve voorwaarden:

1. de steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht;
2. de steun wordt door staatsmiddelen bekostigd;
3. deze staatsmiddelen verschaffen een economisch voordeel dat niet via een normale commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit);
4. de maatregel is selectief: het geldt voor één of enkele ondernemingen of een specifieke sector of regio;
5. de maatregel vervalst de mededinging (in potentie) en dreigt te leiden tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer in de EU.

Staatssteun is een objectief juridisch begrip dat door de Europese hoven (Gerecht en Hof van Justitie van de Europese Unie) en door de Commissie ruim wordt gedefinieerd.  Doelstellingen en intenties bij het uitkeren of ontvangen van staatssteun beïnvloeden de kwalificatie als staatssteun niet; de toepassing van de staatssteunregels ziet op het (mogelijke) effect.

Mogelijke marsroutes  #

Eerst rijst de vraag of de voorgenomen steunmaatregel ‘staatssteun proof’ kan worden gemaakt, waarbij een meldingsprocedure bij de Commissie kan worden voorkomen. Kort samengevat kan dit indien de steun in een van de volgende drie categorieën valt:

(i): De minimis steun op basis van de Algemene De minimis Verordening

Kleine steunbedragen vallen buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels omdat zij geacht worden de mededinging niet merkbaar te vervalsen en de tussenstaatse handel niet merkbaar te beïnvloeden. De Algemene De Minimis Verordening nr. 1407/2013/EU bepaalt de voorwaarden die daartoe vervuld moeten worden. Om als de minimis te kwalificeren, mag het bedrag aan toegekende steun het volgende plafond niet overschrijden: het totale bedrag aan steun per lidstaat verleend aan één zelfstandige onderneming bedraagt niet meer dan EUR 200.000 over een periode van drie belastingjaren. Bedragen boven dit plafond kwalificeren niet als de minimissteun.

Zonder naar volledigheid te streven, lichten wij twee belangrijke voorwaarden van de De Minimis Verordening  uit.

Allereerst is de De Minimis Verordening enkel van toepassing op zogenaamde ‘transparante steun’, dit is steun waarvan het bruto-subsidie-equivalent vooraf precies kan worden berekend zonder dat een risicoanalyse moet worden uitgevoerd.

Ten tweede dienen overheden rekening te houden met de regels betreffende cumulatie[SE1] . Voor reguliere de-minimissteun geldt bijvoorbeeld dat over een periode van drie belastingjaren tot EUR 200.000,- aan steun mag worden verleend. Als dit plafond is bereikt, mag aan de onderneming in het betreffende jaar geen reguliere de-minimissteun meer worden verleend.

In sommige gevallen kunnen steunbedragen die zijn verstrekt op basis van verschillende de-minimisverordeningen met elkaar gecumuleerd worden. Zo bepaalt de DAEB De Minimis-Verordening 360/2012/EU (zoals gewijzigd) dat de-minimissteun op grond van de DAEB De Minimis Verordening met reguliere de-minimissteun mag worden gecumuleerd tot het plafond van EUR 500.000. Bovendien geldt dat in de situatie dat een onderneming voor bepaalde activiteiten al eens staatssteun heeft ontvangen op basis van een groepsvrijstellingsverordening (bijvoorbeeld de Algemene Groepsvrijstellingsverordening 651/2014, ook wel aangeduid als “AGVV”) of reeds eerder voor bepaalde activiteiten staatssteun heeft ontvangen die was goedgekeurd door de Commissie, dan mag de cumulatie van de de-minimissteun met al eerder ontvangen steun er niet toe leiden dat de hoogste toepasselijke steunintensiteit of het hoogste toepasselijke steunbedrag wordt overschreden.

Tot slot iets over praktische gevolgen van het eventueel bewandelen van een route waarbij de omvang van de steun beperkt wordt om onder de De minimis Verordening te vallen. De gemeente/decentrale overheid zal moeten verzekeren dat de ontvanger gerechtigd is om de minimis steun te ontvangen. Volgens de De Minimis Verordening moet zij zich ervan vergewissen dat geen ongeoorloofde cumulatie plaatsvindt en dat aan alle andere voorwaarden van de Verordening is voldaan. Bovendien is de gemeente onderworpen aan vergaande verplichtingen ten aanzien van administratie en monitoring. Er ligt hiervoor dus een belangrijke verantwoordelijkheid bij de gemeente.

(ii): De minimis steun vanwege de DAEB De Minimis Verordening of verenigbare, niet-meldingsplichtig staatssteun gelet op het DAEB Vrijstellingsbesluit.

Er vanuit gaande dat een gemeente kan objectiveren dat er sprake is van een marktfalen en dat een alternatieve oplossing geen doorgang kan vinden zonder een bijdrage van overheidswege, zou kunnen worden betoogd dat van de additionele ruimte die bestaat voor Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) kan worden geprofiteerd. Daarbij gaat het concreet om (i) de  aparte DAEB De Minimis Verordening; of (ii) het DAEB Vrijstellingsbesluit. Voorwaarde hiervoor is wel dat de gemeente een DAEB-aanwijzingsbesluit neemt.  

Op basis van de regeling van het begrip DAEB in artikelen 14 en 106 lid 2 VWEU zijn ondernemingen die met een DAEB zijn belast uitgezonderd van de normaal toepasselijke verdragsregels, inclusief de staatssteunregels – indien zij zonder die uitzondering de hun toevertrouwde DAEB niet zouden kunnen vervullen.

In 2003 heeft het HvJEU het arrest Altmark geveld over ‘openbare dienstverplichtingen’, een begrip dat op dezelfde wijze wordt ingevuld als het begrip ‘DAEB’ in artikel 106 VWEU. In dat arrest oordeelde het HvJEU dat compensatie als tegenprestatie voor openbare dienstverplichtingen geen ‘voordeel’ vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU indien vier voorwaarden zijn vervuld. Een kernelement daarbij is dat de Commissie een marktfalen vereist; een dienst kan slechts als DAEB kwalificeren, indien een normale onderneming die ageert in het eigen commercieel belang de dienst nooit, of nooit onder dezelfde voorwaarden, zou aanbieden. De vier voorwaarden waaraan moet worden voldaan  voordat een compensatie niet als een steunmaatregel aangemerkt wordt zijn als volgt:

(i) de begunstigde onderneming is daadwerkelijk belast met de uitvoering van een DAEB, en die verplichtingen zijn duidelijk omschreven;

(ii) de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, zijn vooraf op objectieve en doorzichtige wijze vastgesteld;

(iii) de compensatie is niet hoger dan nodig om de kosten van de uitvoering van de DAEB geheel of gedeeltelijk te dekken (waarbij wel rekening gehouden mag worden met de opbrengsten en een redelijke winst); en

(iv) wanneer de onderneming niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, dient de compensatie vastgesteld te worden op basis van kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze dienst uit te voeren.

Voor zover niet zou worden voldaan aan de Altmark-criteria, en dan met name de voorwaarde dat via openbare aanbesteding of benchmarking wordt bepaald wie met de openbaredienstverplichtingen wordt belast, zoals ook aan de orde was in het Commissiebesluit uit 2009 ten aanzien van steunmaatregelen met kenmerken nr. E 2/2005 en N 642/2009 (Commissiebesluit 2009), heeft de Commissie richtlijnen opgesteld die nadere toelichting geven bij de interpretatie van de vier Altmark criteria en over de wijze waarop de vergoeding voor een DAEB door de Commissie behandeld wordt indien één van de criteria niet is vervuld (het zogenaamde ‘DAEB pakket’ of ‘Altmark pakket’). Het tweede DAEB pakket dateert van 2012 en bestaat uit vier instrumenten. Twee daarvan kunnen in het bijzonder relevant zijn.

Een fundamenteel criterium voor beide instrumenten is dat de desbetreffende activiteit daadwerkelijk een DAEB, dus een openbare dienst, is. Dit blijkt duidelijk uit het feit dat de DAEB De Minimis Verordening en het DAEB Vrijstellingsbesluit enkel betrekking hebben op compensatie voor het uitvoeren van een DAEB in de zin van artikel 106, lid 2, van het VWEU.

De DAEB De Minimis Verordening.

De Commissie heeft een aparte de minimis verordening aangenomen voor DAEBs.  Toekenning van een vergoeding tot EUR 500.000 over drie belastingjaren aan een onderneming belast met een DAEB maakt volgens de Verordening geen staatssteun . De grens ligt dus beduidend hoger dan de EUR 200.000 onder de ‘gewone’ De Minimis Verordening. Zoals de ‘gewone’ De Minimis Verordening is ook deze Verordening alleen van toepassing op transparante steun.  Ook de verplichtingen inzake monitoring zijn gelijkaardig.  Bij de DAEB De Minimis Verordening hoeft er (net als bij de reguliere de-minimisverordening) geen separate kennisgeving en rapportage plaats te vinden.

Tot slot nog de volgende drie zaken die van belang zijn. Allereerst is (a) de DAEB De Minimis Verordening in beginsel van toepassing tot 31 december 2023. Hoewel ze de afgelopen jaren steeds is verlengd, bestaat er geen zekerheid dat dit opnieuw zal gebeuren. Ten tweede (b) dient de decentrale overheidsorganisatie die de DAEB-de-minimissteun wil verlenen, de betreffende DAEB door middel van een aanwijzingsbesluit vast te leggen. Hierbij is het van belang dat het algemeen economisch belang, dat ten grondslag ligt aan de vastlegging van de DAEB, goed wordt gemotiveerd. Voorafgaand aan het besluit van de decentrale overheid tot de DAEB-compensatie dient een exacte omschrijving van de DAEB-activiteiten te worden opgenomen. Tot slot is (c) samenloop (cumulatie) van DAEB-de-minimissteun met reguliere de-minimissteun in beginsel toegestaan. Maar in het geval dat beide steunvormen worden verleend ten behoeve van één DAEB dan geldt het maximum van EUR 500.000 als grens.

Het DAEB Vrijstellingsbesluit

Dit ‘Besluit’ is in wezen een groepsvrijstelling uitgevaardigd door de Commissie. Vrijgesteld wordt compensatie ten behoeve van het verrichten van DAEBs in andere sectoren dan vervoer en vervoersinfrastructuur. Steun aan ondernemingen op het gebied van sociale huisvesting valt specifiek binnen het toepassingsgebied van het DAEB Vrijstellingsbesluit (artikel 2, lid 1, onder c), van dat besluit).

Indien aan de voorwaarden van het Besluit voldaan is, wordt de steun niet enkel verenigbaar geacht met de interne markt, maar wordt de steun bovendien ook vrijgesteld van de normale plicht tot voorafgaande aanmelding bij de Commissie.

Het DAEB Vrijstellingsbesluit legt onder meer de volgende voorwaarden op:

– de periode waarvoor de begunstigde onderneming met het beheer van de DAEB wordt belast, beloopt maximum tien jaar (behoudens eventueel indien [SE2] de begunstigde een zware investering heeft moeten doen die over meer dan tien jaar moet worden afgeschreven) ;

– de onderneming/begunstigde wordt belast met een openbaredienstverplichting door één of meerdere besluiten die ten minste de volgende vermeldingen bevatten:

• Inhoud en duur van de openbaredienstverplichtingen;
• De betrokken onderneming en, in voorkomend geval, het betrokken grondgebied;
• De aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de onderneming door het toewijzende overheidsorgaan zijn verleend;
• Een beschrijving van het compensatiemechanisme en de parameters voor berekening, monitoring en herziening van de compensatie;
• Een verwijzing naar het Besluit; en
• De regelingen om eventuele overcompensatie te vermijden en terug te vorderen;
• Het compensatiebedrag mag niet hoger zijn dan wat nodig is ter dekking van de netto-kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, met inbegrip van een redelijke winst.

Specifieke regels ten aanzien van sociale woningbouw door woningcorporaties

De bouw en verhuur van sociale woningbouw en maatschappelijk vastgoed door woningcorporaties is in het Commissiebesluit 2009 onder strikte voorwaarden als DAEB goedgekeurd. Dit is vervolgens omgezet in de Woningwet. Woningcorporaties mogen sociale woningbouw en maatschappelijk vastgoed realiseren op basis van een aantal steuninstrumenten. In artikel 61 van het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting zijn steunvormen omschreven die in aanmerking kunnen komen voor een DAEB-compensatie.

De activiteiten van woningcorporaties die als DAEB zijn aangemerkt, zijn het bouwen, beheren en verhuren van sociale huurwoningen aan mensen met een laag inkomen, het bouwen en ontwikkelen van maatschappelijk vastgoed en het investeren in leefbaarheid. Voor deze DAEB-taken wordt de sector gecompenseerd. De wijze van compensatie en de omvang daarvan zijn specifiek vastgesteld door de Europese Commissie voor het Nederlandse stelsel van woningcorporaties in het Commissiebesluit van 2009. Zo zijn er op grond van het Commissiebesluit van 2009 drie vormen van staatssteun toegestaan:

• Overheidsgaranties op de borging van leningen. Dit betreft de garanties die het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) verstrekt op de leningen die de sector aangaat.
• Het geven van project- en saneringssteun aan corporaties.
• Het geven van steun door middel van lagere grondkosten bij de aankoop van grond van gemeenten.

Deze steunmaatregelen mogen op grond van het Commissiebesluit 2009 aan woningcorporaties worden gegeven ter compensatie van de kosten van haar DAEB-activiteiten. Ook de invulling van het tweede en derde criterium uit de jurisprudentie (respectievelijk: een objectieve kostentoerekening en het voorkomen van overcompensatie) is voor Nederland specifiek vastgelegd in het Commissiebesluit 2009. De voorwaarden die voor de DAEB-activiteiten gelden, zijn in de Nederlandse regelgeving uitgewerkt in de herziene Woningwet 2015 en bijbehorende AMvB en ministeriele regeling (Besluit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting en Regeling Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting).

Voor gemeenten is enkel de mogelijkheid tot verlaagde grondkostensubsidies relevant. De steuninstrumenten van borging van leningen en projectsteun en saneringssteun zijn voorbehouden aan respectievelijk het WSW en het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Een decentrale overheid kan een aanvullende subsidie geven voor een specifiek project van een woningcorporatie dat valt onder de DAEB voor sociale huisvesting. Een dergelijke nieuwe maatregel zou betekenen dat er een nieuwe, afzonderlijke DAEB ingesteld wordt voor een afgebakende doelgroep op de woningmarkt. Deze nieuwe DAEB moet voldoende onderscheidend zijn ten opzichte van de reeds bestaande DAEB: dit kan het geval zijn op grond van de openbare taken waar het over gaat, het type financiële instrumenten en/of de ondernemingen die de DAEB op de woningmarkt gaan uitvoeren. Een voorbeeld hiervan is de DAEB die de afgelopen jaren is ingesteld voor de korting op de verhuurderheffing bij nieuwbouw. Niet uitsluitend corporaties, maar alle ondernemers met meer dan vijftig sociale huurwoningen zijn belast met de uitvoering van deze DAEB. Over de vestiging van een nieuwe DAEB en het geven van steun dient de Europese Commissie geïnformeerd te worden en goedkeuring te geven als deze niet voldoet aan het DAEB-Vrijstellingsbesluit. Ook geldt om de twee jaar een rapportageverplichting aan de Europese Commissie over de uitvoering en de uitgaven

Bij de omschrijving van de nieuwe afzonderlijke DAEB dient er rekening gehouden te worden met DAEB-activiteiten die in de Woningwet worden omschreven. De aanvullende subsidie moet als aanvullende DAEB worden vastgelegd, waarin tenminste de volgende punten worden opgenomen:

– De duur van het project;
– Een verwijzing naar het DAEB Vrijstellingsbesluit;
– Voorwaarden voor het scheiden van kosten en opbrengsten conform het DAEB-Vrijstellingsbesluit;
– Goede waarborgen om overcompensatie te voorkomen en daar op te controleren.

In artikel 61 van het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting is omschreven wat de maximale compensatie voor een woningcorporatie in enig boekjaar mag zijn. Het Besluit geeft daarbij ook een formule. Wanneer uit de in genoemd artikel 61 beschreven berekeningswijze zou volgen dat er sprake is van overcompensatie, zal de minister deze overcompensatie terugvorderen.

(iii): verenigbaar staatssteun die is vrijgesteld van de meldingsprocedure onder de Algemene  Groepsvrijstellingsverordening (AGVV)

Een alternatief is het doen van een beroep op de AGVV, waar de AGVV daarvoor ruimte biedt. Staatssteun die in lijn met de voorwaarden van de AGVV wordt verstrekt, is vrijgesteld van de verplichting om de steun aan de Commissie te melden. Wel dient een kennisgeving plaats te vinden.

Melden?  #

Pas als er geen sprake is van steun in de categorieën (i)-(iii), komt men toe aan de mogelijkheden die het derde lid van artikel 107 VWEU biedt. Anders dan bij scenario’s (i)-(iii) betekent dit dat gemeenten de meldingsprocedure bij de Europese Commissie zullen moeten doorlopen. Voor aan te melden steun geldt een ‘standstill’ bepaling: de steunmaatregel mag niet uitgevoerd worden totdat de Commissie haar goedkeuring daarvoor geeft.

Bij die beoordeling door de Commissie geldt dat staatssteun in bepaalde specifieke omstandigheden kan worden geacht het functioneren van een markteconomie positief te beïnvloeden. In zulke gevallen bepaalt het VWEU dat bepaalde categorieën van steun verenigbaar zijn of kunnen zijn met de interne markt. Indien de Commissie na een grondige analyse van de juridische en economische aspecten van de voorgestelde maatregel, tot het besluit komt dat de negatieve effecten voor de handel en mededinging minder zwaar doorwegen dan de positieve gevolgen voor de doelstelling van algemeen belang, zal de Commissie een vrijstelling (kunnen) verlenen van het principieel verbod van uitkering van staatssteun.

Pagina voor het laatst aangepast op 5 december 2022